Fiscalización sobre la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública aplicable por las Entidades del Sector Público de la Comunidad Autónoma, en coordinación con el Tribunal de Cuentas
INFORME DE FISCALIZACIÓN SOBRE LA UTILIZACIÓN DE LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN REGULADA EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA APLICABLE POR LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, EN COORDINACIÓN CON EL TRIBUNAL DE CUENTAS, correspondiente al Plan Anual de Fiscalizaciones para el ejercicio 2015 y el tratamiento de las alegaciones.
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IV. CONCLUSIONES
1) No se ha observado ningún incumplimiento de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, dentro del objeto y el alcance de las actuaciones fiscalizadoras de este informe. (Apartado III)
IV.1. CONCLUSIONES GENERALES Y SOBRE LA PLANIFICACIÓN DE LAS ENCOMIENDAS
2) De los expedientes analizados se deduce que la actividad de la Administración de la Comunidad en materia de encomiendas de gestión no obedece a una apropiada planificación, en base a unos criterios preestablecidos y bajo los principios que informan la gestión pública, sino a decisiones puntuales de cada órgano gestor, sobre la base de criterios de oportunidad, que no han podido ser determinados. (Apartado III.1.1.)
IV.2. CONCLUSIONES SOBRE LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS Y LA JUSTIFICACIÓN DE LAS ENCOMIENDAS.
3) Las encomiendas se realizan a entidades que reúnen formalmente los requisitos legales para ostentar la condición de medio propio o servicio técnico de la Administración encomendante, pero que no son idóneos para la ejecución por sí mismos de la totalidad o una parte sustancial de la actividad, por carecer de los medios materiales, personales y técnicos necesarios para ello; incumpliendo lo establecido en el artículo 4.1.n) del TRLCSP. De esta conclusión se exceptúa el grupo TRAGSA y sus filiales y el ITACYL en la prestación de determinados servicios. (Apartado III.1.2.) 4) No se justifica, de forma fehaciente, la utilización del recurso a la encomienda como forma de gestión pública más adecuada a las necesidades planteadas, en detrimento de otros métodos como la gestión indiferenciada con medios propios o la contratación mediante licitación. Se efectúan genéricas referencias a la insuficiencia o no adecuación de los medios propios de las entidades encomendantes o a las peculiares especialidades del objeto de la encomienda, pero sin aportar ningún argumento o documentación que lo avale. Esto impide determinar la existencia de la motivación que para su utilización establece el artículo 15.1 de la LRJAPyPAC (Apartado III.1.3.)
IV.3. CONCLUSIONES SOBRE EL OBJETO DE LAS ENCOMIENDAS.
5) En varias encomiendas, las nº 12, 15, 46 y 47, el objeto no se refiere a un encargo que implica actuaciones concretas de ejecución material o técnica sino que conlleva la realización, que se reitera en el tiempo, de un conjunto de actuaciones para realizar la gestión en bloque de una competencia o de gran parte de ella; esto puede incurrir en la atribución de funciones públicas a las encomendatarias, incumpliendo lo establecido en el artículo 15.5 de la LRJAPyPAC, y constituir un método para paliar deficiencias de medios de carácter estructural de las entidades encomendantes. (Apartado III.1.3.2.)
6) Las empresas del grupo TRAGSA, dada la amplitud de su objeto social y la progresiva especialización que han ido alcanzando en determinados ámbitos, como el de construcción y gestión de infraestructuras rurales y el de prevención y extinción de incendios, actúan como una prolongación de los órganos de la Administración. Especialmente de las Consejerías de Agricultura y Ganadería y de Fomento y Medio Ambiente que encargaron a estas empresas 31 encomiendas de gestión, 7 por la de Agricultura y Ganadería y 24 por la de Fomento y Medio Ambiente, de las 47 analizadas. (Apartado III.1.3.2.) 7) No ha sido posible determinar los criterios por los que actuaciones análogas, en las diferentes Consejerías, en unos casos son objeto de encomienda y en otros se procede a una licitación pública, lo que incumple la motivación para su utilización que establece el artículo 15 de la LRJAPyPAC (Apartado III.1.2.)
IV.4. CONCLUSIONES SOBRE LA RETRIBUCIÓN APLICADA A LAS ENTIDADES ENCOMENDATARIAS
8) Sobre la determinación de las retribuciones a aplicar a las entidades encomendatarias por los encargos realizados, no existe una regulación general en aplicación de lo establecido en el artículo 24.6 del TRLCSP. Se han utilizado varios sistemas: el de precios unitarios descompuestos establecidos en el proyecto cuando se trata de obras, coste global o coste por unidad de expediente tramitado o de actividad concreta realizada cuando se trata de servicios, tarifas oficiales en el caso de TRAGSA o referencia a tarifas de otras administraciones públicas (la encomienda nº 2). En varios expedientes no se ha realizado suficiente desglose de la composición de la tarifa (las nº 8, 9, 12, 13, 14, 15 y 47), en otros no figura ninguna explicación (las nº 3, 4, 5, 6, 7, 16, 17 y 18) o la explicación es deficiente por referirse a encargos similares, aludir a las tarifas o coste medio de las compañías aéreas o remitirse a precios de mercado (las nº 1, 22 y 32). (Apartado III.1.3.3)
IV.5. CONCLUSIONES SOBRE LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE LAS ENCOMIENDAS
9) No existe una tramitación uniforme de las encomiendas careciendo los expedientes, con carácter general, de algún trámite o de diversa documentación. Así en 5 encomiendas (de la nº 3 a la 7), el expediente se limita prácticamente a la orden de encargo. En 12 (las nº 1, 2, 3, 4, 5, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22) no hay constancia de la reserva de crédito y/o de la aprobación del gasto, incumpliendo lo establecido en el artículo 149 de la Ley 2/2006, de 3 mayo, de Hacienda y Sector público de Castilla y León, y en 9 expedientes (nº 3, 4, 5, 6, 16, 17, 18, 19 y 20) se produce una escasa definición o una ausencia de documentación técnica sobre el objeto de la encomienda; también se produce la inexistencia de la determinación del plazo de ejecución en la orden de encargo de 32 de los expedientes examinados (nº 3, 4, 5, 16, 17, 18, 19, 20 y de la 23 a la 46). Además en 35 encomiendas no se acredita fehacientemente la comunicación del encargo, (las nº 1 a la 10 y de la 22 a la 46), incumpliendo lo establecido en el artículo 19.2 de la LRJAPyPAC y en 7 (nº 16 al 22) no hay constancia del informe de fiscalización previa, que garantice la realización de la función interventora establecida en el artículo 254 de la citada Ley 2/2006, de Hacienda y Sector público de Castilla y León. (Apartado III.2.) . 10
IV.6. CONCLUSIONES SOBRE EL CONTROL DE LAS ENCOMIENDAS
10) No se establecen órganos específicos de seguimiento, supervisión y control de las encomiendas, más allá de los preceptivos Directores de Obras conforme a la legislación sectorial, en ninguna de las encomiendas excepto en la nº 15. En ésta aunque se prevén, no se nombra a sus titulares, ni se constituyen ni queda constancia en la documentación de los expedientes que se haya realizado ninguna labor de supervisión. (Apartado III.3.1)
IV.7. CONCLUSIONES SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS ENCOMIENDAS
11) Salvo en las encomiendas realizadas al grupo TRAGSA y en las de servicios realizadas al ITACYL (nº 3, 4 y 5), las actividades propias de ejecución del objeto de la encomienda, o una parte sustancial de las mismas, han sido objeto de contratación para su realización por terceros. Esta práctica pone en duda la justificación de la propia encomienda, al actuar las entidades encomendatarias como meras intermediarias y no aportar ningún valor añadido a la prestación, incumpliendo lo establecido en el artículo 4.1.n) del TRLCSP, y que ha dado lugar a mecanismos de elusión del procedimiento de contratación pública. (Apartado III.3.2). 12) En relación con la fase de ejecución y liquidación del objeto de las encomiendas, en 7 (las nº 10, 11, 15, 18, 19, 20 y 22) se ha producido un incumplimiento de los plazos establecidos, sin que conste la concesión de prórroga ni ninguna justificación, salvo genéricas referencias a las circunstancias meteorológicas u otros impedimentos no justificados ni acreditados documentalmente. En otros casos, nº 7, 22 y 47, los expedientes de ejecución adolecen de diversa documentación, como certificaciones y actas de recepción. (Apartado III.3.3)
V. RECOMENDACIONES
Analizados los trabajos realizados, a las entidades encomendantes que figuran en este informe, se realizan las siguientes recomendaciones:
1) El recurso a la encomienda, como la forma de gestión pública más adecuada, debería justificarse suficientemente por los órganos gestores y en cada caso concreto, aportando los estudios o informes suficientes que prueben las ventajas de índole organizativa, económica, o de cualquier otra naturaleza que aconsejen su utilización con preferencia a la gestión indiferenciada con medios propios o a la licitación pública.
2) Las encomiendas de gestión deberán tener como destinatarios medios propios o servicios técnicos dotados de los medios materiales, humanos y técnicos suficientes para realizar la totalidad, o al menos una parte sustancial, de los encargos.
3) Las encomiendas deberán referirse a actividades de carácter material, técnico o de servicios, de carácter complementario a las desarrolladas por los diferentes órganos administrativos, que no encubran una falta de medios propios de naturaleza estructural, ni usarse en sustitución de contratos o subvenciones de manera encubierta.
4) Sería conveniente que las ordenes de encargo fuesen precedidas del Informe del Servicio Jurídico, por las implicaciones de orden legal que presentan las encomiendas de gestión que han quedado expuestas a lo largo del informe, y por la analogía de dichas resoluciones con los supuestos contemplados en el artículo 4.2 de la Ley 6/2003, de 3 de abril, Reguladora de la Asistencia Jurídica a la Comunidad de Castilla y León, que señala que el informe de los Servicios Jurídicos será preceptivo en los “convenios, pactos, acuerdos, programas o planes de actuación, a suscribir por la Administración de la Comunidad, con carácter previo a su firma”.
5) Las órdenes de encargo deberán contener o ir acompañadas de la documentación donde conste la detallada y pormenorizada definición de su objeto, a fin de conocer las concretas obligaciones de la entidad encomendataria y, en todo caso, sin incurrir en la atribución de funciones públicas.
6) Las órdenes de encargo deberán incluir una adecuada definición de las tarifas o de los componentes económicos de la encomienda, con el suficiente desglose que permita conocer sus diversos componentes, que coincida con los costes reales y sin que conlleven una retribución adicional a favor de la encomendataria.
7) En la tramitación de los expediente administrativos de las encomiendas deberán respetarse las normas de procedimiento administrativo y las de índole presupuestaria contempladas en la normativa de general aplicación, realizando las actuaciones e incorporando al expediente los informes, propuestas, resoluciones y demás documentación preceptiva.
8) Deberá contemplarse, por las entidades encomendantes, el establecimiento de un adecuado sistema de seguimiento y control de la ejecución de las encomiendas.
9) Las entidades encomendantes, por ser las titulares de la competencia, deberían incluir en los encargos la identificación previa de las partes o aspectos de la obra o servicio que pueden ser objeto de contratación con terceros, así como la autorización a las encomendatarias para que procedan a su formalización.
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